导读

出差是不少员工的工作常态，尤其对于那些从事产品销售、运维等工作的员工而言，出差更是家常便饭。一般而言，对公司的合理安排，员工应当服从。然而，如果公司明知员工不适宜出差，却仍然频繁作出异地出差的工作安排，员工是否有拒绝的权利呢？日前，北京市第一中级人民法院二审审结一起此类型劳动争议纠纷。该案中王女士结束流产假返岗上班后，单位连续三次安排其赴外地长期出差，在王女士婉拒后，公司与其解除了劳动合同。北京一中院二审认定公司属违法解除，应向王女士支付违法解除劳动合同赔偿金。该判决明确提出公司不得通过劳动合同等方式对直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度进行特别约定，且认为对劳动者是否严重违反规章制度需要充分考虑各方面因素综合认定。该判决为构建和谐共赢的劳资关系提供了司法支持。

流产假后返岗频繁遇出差安排

王女士自2016年11月入职北京某科技公司，任职工程师一职，合同期至2022年11月届满。双方签订的劳动合同中约定，王女士的工作地点在北京，但根据经营业务之需，王女士应接受公司安排的短期或长期出差工作，听从公司关于出差时间、地点、期限、任务等与工作相关的一切安排事宜。合同还约定，如王女士拒不服从正常工作安排和工作调动，经劝导无效的，视为严重违反公司规章制度。

2020年5月，王女士因流产而请休假14天。假期届满后，王女士正常返岗上班。返岗后第四天，领导通过邮件通知王女士下周需赴青海某市出差，为期两个月。在王女士婉拒后，公司遂安排其他人员赴青海出差。领导随即通过邮件告知王女士，公司已为其再次安排八天后赴江西出差，但并未明确出差期限。王女士在收到该邮件后，回复称自己最近身体抱恙，需做后期复查而不适宜出差，请公司及时安排其他员工出差。同时向公司提交了相关病历。

公司在收到病历后，遂安排其他员工赴江西出差，并同时安排王女士支持北京某工程项目。王女士按照公司要求前往项目现场，工作两周。

公司单方通知解除劳动合同

北京工程项目结束后，领导询问王女士的身体状况并要求其提供相关医院诊断证明。王女士随后通过邮件发送了病历。2020年6月底，领导发送邮件称，因广西某市项目工作需要，现安排王女士于7月初赴广西出差，出差时长为期两个月。邮件中领导明确，如果再次拒绝出差则属于不服从工作安排，已构成严重违反公司规章制度。

当日，王女士回复称自己因身体原因仍在积极治疗中，是否具备出差条件要根据后期复诊复查结果，并希望公司尽快选派具备出差条件的员工出差。

五天后，公司向王女士作出《解除劳动合同通知书》，载明因王女士在任职期间严重违反公司规章制度，根据劳动合同法第三十九条规定，公司决定依法解除与王女士的劳动关系。

王女士认为，自己流产后的三次外派名义上是出差，真实目的是迫使其自动离职。公司通过安排其长期出差，变相调整工作地点，没有充分考虑其身体状况，增加了其履行劳动合同的难度和负担，对其家庭生活和身体健康造成了影响，而公司并未采取合理弥补措施。因认为公司违法解除劳动合同，王女士向北京市某区劳动人事争议仲裁委提出申请，要求公司支付相应的赔偿金。该仲裁委驳回了王女士的仲裁请求。

王女士遂向法院提起诉讼。一审法院认为，公司安排王女士出差的情形，并不在《女职工劳动保护特别规定》中规定的女职工在孕期或常规期间禁忌从事的劳动范围之列，属于正当履行用人单位管理权的范畴。王女士拒绝服从工作安排，违反基本劳动纪律。据此，一审法院驳回了王女士的全部诉讼请求。

解除违法应承担赔偿责任

王女士不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。

北京一中院经审理认为，根据劳动合同法第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该科技公司主张单方解除合同的制度依据有两个，一是双方订立的劳动合同中的相关约定，二是公司内部人力资源相关管理规定。但相关劳动争议司法解释明确规定，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。

因此，通过劳动合同等特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的、直接涉及劳动者切身利益的内容也视为用人单位的劳动规章制度，实际上是用人单位变相规避了劳动合同法第四条规定的民主程序。而该科技公司的举证尚不足以证明其依据的规章制度经过了民主程序，因此，相关规章制度亦不能作为解除依据，公司无权将上述约定或内部规定作为适用劳动合同法第三十九条第二项的规章制度。

实践中，考虑到遵守劳动纪律和职业道德是劳动法对劳动者的基本要求，因此，基于公平原则和诚实信用原则，即便规章制度中未作出明确规定，或者规章制度的制定程序不符合法律规定，如果劳动者存在的违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，可类推适用劳动合同法第三十九条第二项的规定解除劳动合同。然而，具体到本案，在王女士刚结束流产假后，公司即安排其去青海出差两个月，考虑到王女士的身体状况以及出差时间较长，该安排有欠妥当。公司安排的第二次出差没有明确结束时间，亦不尽合理，并且病历显示医生有让王女士在此期间复诊的医嘱，因此王女士拒绝此次出差亦有合理理由。

王女士第三次拒绝去广西出差两个月，确实属于不服从工作安排、违反劳动纪律的行为，但是考虑到其术后身体的实际恢复和治疗状况，以及其在整个事件里并无主观上的重大恶意，其行为也未造成恶劣影响，尚难以达到在规章制度外严重违反劳动纪律或职业道德的程度。而公司前两次出差安排本身欠缺一定的妥当性，并且其提交的证据尚不足以充分证明其在王女士流产手术后短期内频繁安排较为长期的异地出差具有必要性。综上，北京一中院最终认定该科技公司解除劳动合同的行为依据不足，属违法解除，改判其依法向王女士支付违法解除劳动合同赔偿金。

■裁判解析

劳动者权益和用人单位管理权之间的平衡点

为了保护劳动者的合法权益，维护劳资关系的稳定性，避免用人单位滥用优势地位随意与劳动者解除劳动关系，现行劳动合同法对于用人单位的单方解除权作出了严格的限制性规定。以劳动者存在过失时用人单位行使单方解除权为例，劳动合同法第三十九条作出明确规定，将过失的情形限定在六种情形内。其第二项“严重违反用人单位的规章制度的”中的规章制度主要指的是用人单位经过法定民主程序制定的劳动规章制度。实践中，基于公平原则和诚实信用原则，往往将该规章制度适度扩充到劳动者应当遵守的基本的劳动纪律或职业道德。也就是说，如果劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，可类推适用劳动合同法第三十九条第二项的规定解除劳动合同。

只不过这种类推适用，应当基于公平原则和诚实信用原则，在充分考虑劳动者的主观过错程度、影响的严重程度、用人单位管理行为的必要性和妥当性以及是否存在激化矛盾等不当情形的基础上，对劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为做审慎的审查。

司法裁判应起到树立正确导向、规制社会生活的重要作用，因此法院在审理案件时应当突出规范制度的目的，同时要尊重人民群众的普遍认知和感受，弘扬社会主义核心价值观，不做违反人民群众常识、常情、常理的裁判。在审理劳动争议案件中，尤其在认定解除劳动合同的合法性问题上，裁判需要在保护劳动者权益和尊重用人单位管理权之间寻找平衡点，助力构建和谐劳资关系，推动社会体系良性健康发展。

■专家点评

解除劳动合同的事由法定及其软化

中央财经大学法学院教授 沈建峰

劳动合同法在用人单位解除劳动合同问题上采取了解除事由法定的立法模式。这种严格的解除事由法定体现在法律明确列举了用人单位单方解除劳动合同的事由，不允许当事人通过劳动合同约定解除事由，同时规定用人单位单方解除权的劳动合同法第三十九条、四十条和四十一条也未规定兜底条款或者允许其他法律规定其他解除事由的开放条款。

解除事由法定的立法模式，一方面立足于劳动关系的现实：在劳动关系中，劳动者和用人单位之间力量失衡，劳动合同基本由用人单位单方拟定，若允许约定解除事由，则劳动合同可能随时被解除，劳动者随时处于失去工作岗位的压力之下；另一方面也追求更合理的利益分配目标：限制用人单位单方解除权，避免用人单位动辄通过解除劳动合同将经营风险转嫁给劳动者，打破劳动关系中劳动者被管理、不享有自主权、不承担经营风险，而用人单位管理企业、享有用工自主权、承担经营风险的利益分配逻辑。

当然，法律的列举可能不能穷尽所有正当的解除事由，也可能不能满足用人单位用工管理的实际需要。为了弥合解除事由法定列举和用人单位正当解除需求之间的裂隙，在解除事由法定的基础模式基础上，立法者采取了两个方面的立法技术，软化过度刚性法定带来的问题：其一，不确定概念。劳动合同法规定的“严重失职”“重大损害”和“客观情况发生重大变化”等均是这种立法技术的体现。依据不确定概念，一方面实现了解除事由的相对开放，另一方面司法机关可以在个案中根据当事人的具体情况进行裁量，得出最符合当事人利益状况的裁判结果。其二，也是最重要的，将严重违反用人单位规章作为用人单位解除劳动合同的事由。依据劳动合同法第四条的规定，用人单位规章是由用人单位根据生产经营需要通过民主程序制定并公示或签收后生效的。用人单位自主制定规章实现了企业经营自主权，而且比立法列举的解除事由更能反映企业经营需要。严重违反用人单位规章即可解除劳动合同的规则，在根本上保障了用人单位维护生产秩序、实现用工管理的需要，也消解了解除事由法定带来的问题。

按照劳动合同法的上述安排，用人单位可以通过制定完善的单位规章而避免陷入解除困境。但现实中的问题是，很多用人单位法律意识、规章意识不强，忽视规章制定或者规章质量较差，导致个案中出现无法依法解除，但不支持其解除在法律效果和社会效果上又不尽合理的情况。面对该问题，各地司法机关又从诚实信用以及社会主义核心价值观等角度，对劳动法的相关规则进行解释，形成尽管没有用人单位规章，但劳动者行为有违职业道德或者劳动纪律时，用人单位可以解除劳动合同的补充性规则。毫无疑问，该裁判规则是对现行法既有规则的突破，是在极端个案中不得已的情况下为了实现社会效果而根据法的价值原则进行的法律续造。所以，其适用应当慎重，作为严格的例外，需要进行系统深入论证，避免该规则过度扩张，在根本上冲击现行法的制度体系和立法模式。因此，本案中法官提出的“应审慎对劳动合同法第三十九条第二项作类推适用”的观点是非常值得赞同的，司法机关在构建和谐劳动关系中的智慧和担当也跃然彰显于裁判之中。